Cuando una disputa contractual llega ante los jueces, a menudo nos enfocamos en el resultado final. Aproximadamente, uno de cada diez laudos arbitrales que revisa el Consejo de Estado, en el ejercicio de la competencia de juez de anulación, termina siendo anulado[1]. En este tipo de situaciones, la atención casi siempre se centra en la puerta de salida, la anulación del laudo. Pero, a veces el verdadero conflicto no está al final del camino, sino justo en la puerta de entrada. ¿Qué sucede cuando una de las partes argumenta que el acuerdo para acudir ante un tribunal arbitral nunca fue válido? ¿Quién debe resolver esa duda: un juez ordinario o los propios árbitros?
El 14 de julio de 2025, la Sección Tercera del Consejo de Estado puso fin a una larga controversia entre las empresas Mayagüez S.A. y la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. (ESSA)[2]. Ambas habían firmado un contrato que incluía una cláusula compromisoria, y bajo este acuerdo, cualquier disputa futura debía ser resuelta mediante un tribunal arbitral en lugar de la justicia ordinaria.
Mayagüez, inconforme con la forma en que se nombrarían los árbitros, acudió a una acción contractual en contra de ESSA, con el objetivo de que se declarara la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto ilícito. Sostenía que ese acuerdo para acudir ante los árbitros tenía un vicio porque cada parte podía nombrar a uno de los árbitros. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a estas pretensiones en agosto de 2023. El Consejo de Estado, en sede de apelación, revocó la decisión inicial, aclarando que la justicia ordinaria no tenía la competencia para analizar esa solicitud, por el contrario, a partir de la voluntad de las partes plasmada en la cláusula compromisoria la discusión debía llevarse a otro lado.
Para entender la decisión, es clave analizar dos principios que el Consejo de Estado refuerza en esta decisión. El primero es la autonomía de la cláusula compromisoria. Este principio establece que el acuerdo de arbitraje es como un contrato independiente que “vive” por separado del contrato principal que lo contiene. No tiene sentido, afirma la Corporación, reconocer esta autonomía si no se autoriza a los propios árbitros a decidir sobre la validez del contrato. Dicho de otro modo, aunque el “contrato principal” pueda tener problemas de validez, la cláusula de arbitraje sobrevive y es la herramienta para resolver, precisamente, esos problemas.
El segundo principio es el famoso Kompetenz-Kompetenz, este término se refiere a la prevalencia que tienen los árbitros para decidir sobre su propia competencia. Es decir, son ellos, en primera instancia, quienes deben resolver las dudas sobre la validez o existencia del acuerdo de arbitraje. Correlativamente, antes de que los árbitros se pronuncien, en coherencia con la voluntad de las partes que pactaron el arbitraje, los jueces ordinarios deben dar un paso al costado (el efecto negativo de este principio).
Además, en esta decisión el Consejo de Estado se refiere al concepto de arbitrabilidad: ¿qué temas pueden ser resueltos por un árbitro? La ley actual dice que son los asuntos sobre los cuales las partes tienen libre disposición. Por lo tanto, incluso si se alega una nulidad absoluta del contrato principal (por ejemplo, por tener una causa u objeto ilícito), los árbitros tienen la facultad de estudiar y decidir sobre ello. Actuar en contrario, impedir que los árbitros analicen estos vicios de fondo sería vaciar de contenido su función y desconocer la autonomía de la cláusula que las partes pactaron libremente.
Al aplicar estos principios al caso, el Consejo de Estado concluyó que Mayagüez se equivocó de puerta, su reclamo sobre la validez de la cláusula compromisoria no debía presentarse ante la justicia institucional, sino ante el propio tribunal arbitral pactado por las partes; reforzando que, los árbitros tenían la prioridad para decidir sobre su propia competencia y la validez de la cláusula. El mensaje de la Corporación es claro, cuando usted firma una cláusula compromisoria, está eligiendo un camino, y la primera parada en ese camino, incluso para discutir la validez del acuerdo arbitral, es el propio tribunal arbitral.
[1] Miguel Bedoya. El Consejo de Estado como jue de anulación de laudos arbitrales: los primeros 40 años. Editorial Tirant lo Blanch, 2025.
[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: William Barrera Muñoz, 14 de julio de 2025, Radicado No. 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679).