En Colombia es posible presentar un recurso que cuestione los errores formales de un laudo arbitral; este es el recurso de anulación. Uno de los reproches que se puede formular en contra del laudo arbitral es la crítica a la decisión porque los árbitros emitieron una decisión en equidad o conciencia, cuando esta tenía que proferirse en derecho. Ante la intervención de una entidad pública, este límite adquiere mayor protagonismo porque la decisión debe ser en derecho, de acuerdo con los mandatos del legislador colombiano.
Sobre este punto, hace más de 10 años la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU 173 de 2015. En esta decisión, la Corte sentó algunas bases constitucionales para los límites del juez de anulación y la posibilidad de verificar o analizar la existencia del fallo en equidad o conciencia cuando debía ser en derecho. En este caso, la Corte resolvió devolver el recurso de anulación a la Sección Tercera del Consejo de Estado para que se resolviera nuevamente, de acuerdo con los criterios sentados por la Corte Constitucional.
La nueva decisión proferida por el Consejo de Estado, como efecto de la decisión de tutela, incluyó una aclaración sobre el cargo del fallo en equidad o conciencia e indicó que, de acuerdo con el contenido de la SU 173 de 2015, este asunto fue analizado y decidido por el juez de tutela. Este es uno de los escenarios más interesantes del recurso de anulación y de la competencia del juez de tutela. Este caso contiene un sinnúmero de particularidades y arriba a un resultado inesperado, dos factores que sería deseable no encontrar en una decisión judicial ni arbitral.
Luego de esta decisión, el Consejo de Estado no ha renunciado al ejercicio de la competencia que le asiste legalmente. Es decir, cuando se presenta el reproche de haberse proferido un laudo en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, esta Corporación continúa realizando este ejercicio, de acuerdo con las competencias fijadas por el legislador.
Aún más, hay criterios que el Consejo de Estado ha defendido en decisiones posteriores a 2015. En efecto, en estas decisiones esta Corporación defiende varios criterios para realizar el análisis del reproche y verificar (si sale a la luz) una decisión en conciencia o equidad. Se trata de parámetros que le sirven para valorar esta situación, tales como que el fallo no se apoye en el derecho positivo vigente, que el fallo se dicte exclusivamente en equidad o que el fallo no considere las pruebas.
Este último criterio es donde se debate la competencia asignada por el legislador y la interpretación constitucional de la Corte Constitucional. A manera de ejemplo, en la Sentencia SU 173 de 2015 esta sostuvo que en efecto se había presentado un defecto procedimental absoluto, porque el juez de anulación (la Sección Tercera del Consejo de Estado en este caso) había realizado una revisión de la valoración probatoria que ya había emitido el tribunal arbitral en el respectivo laudo. Surge ahí entonces la gran pregunta: ¿cómo se revisa la falta de valoración o consideración de las pruebas sin revisar la labor argumentativa del tribunal arbitral?
Sobre este tema, tomo prestadas las premisas y preguntas del mismo Consejo de Estado en algunas de sus decisiones para ejemplificar cómo se realiza este ejercicio. Hay que verificar en el caso concreto que el laudo arbitral no contenga apreciaciones genéricas. Si la conclusión del laudo arbitral es el análisis de las pruebas “obrantes”, entonces debe existir una relación entre tales conclusiones y pruebas específicas, la valoración de estas pruebas y la expresión de este análisis en la decisión.
El recurso de anulación continúa siendo un remedio extraordinario y de aplicación compleja. Cada caso concreto puede contener defectos susceptibles de análisis por parte del juez de anulación, pero la línea entre un control legítimo y la intromisión en la autonomía del tribunal arbitral sigue siendo un campo argumentativo de “batalla”.