1. Introducción
Hace pocos días la SUNAT publicó una nueva versión de su Catálogo de Esquemas de Alto Riesgo Fiscal, documento en el cual describe una serie de transacciones que por sus características y forma de ser ejecutadas, únicamente acarrearían la búsqueda de un beneficio fiscal. Por ello, es posible que estas transacciones sean observadas por la SUNAT, a fin de equilibrar la balanza en cuanto a la recaudación fiscal.
En esta oportunidad, la nueva versión del Catálogo trae consigo once nuevas transacciones pasibles de ser observadas por la SUNAT, conforme a su facultad de calificación de la elusión y/o simulación de las normas tributarias.
2. La Norma XVI y sus herramientas
Como recordamos, la citada facultad se encuentra comprendida en la Norma XVI[1] del Código Tributario, la cual contiene dos herramientas para que la SUNAT pueda cerrar las brechas de incumplimiento tributario. La primera se encuentra regulada por el primer y el último párrafo de la Norma XVI y que contienen la facultad de observar los actos realizados por los contribuyentes bajo la figura de la “simulación”; mientras que, la segunda facultad se encuentra recogida en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI y contienen la facultad de observar los actos realizados por los contribuyentes bajo la figura de la “elusión”.
Con respecto a la “simulación”, esta es entendida como la realización de actos aparentes o no reales, con la intención de ocultar otro distinto al que realmente se ha llevado a cabo o con el fin de brindar una apariencia de haberse realizado un acto que no se ha concretado efectivamente.
Por su parte, el supuesto de “elusión” se define como la implementación de una estructura legal llevada a cabo en el marco de una norma civil, norma corporativa, norma comercial o cualquier combinación de las anteriores (esto se denomina norma de cobertura), para conseguir un resultado que no es propio de dicha figura pero que se realiza con el único fin de obtener una ventaja tributaria. En la “elusión”[2], como su nombre lo indica, se elude la realización del hecho gravado por la vía de recurrir a figuras impropias, con el único fin de reducir la carga tributaria.
Es precisamente esta facultad de observar los casos de “elusión” -y no necesariamente la de observar los casos de “simulación”- la que ha sido materia de desarrollo en el Catálogo; no obstante, en ciertas estructuras consideramos que resulta válidamente aplicable la facultas de observar la simulación, a fin de tutelar el deber de contribuir.
Teniendo en cuenta lo expuesto, pasamos a repasar algunas de las nuevas estructuras expuestas por la SUNAT en la más reciente versión del Catálogo.
3. Nuevos esquemas
3.1. Construcción de campus universitario a través de empresa vinculada sin sustancia y deducción de gastos por arrendamiento
En este caso una Universidad perteneciente a un grupo empresarial, gestiona, administra y negocia el financiamiento de la adquisición de un terreno y la construcción de un campus sobre este, por parte de una afiliada suya, para su posterior arrendamiento a dicha Universidad.
La ventaja tributaria radicaría en que, el gasto por arrendamiento que tiene la Universidad sería mayor a la depreciación a la que tendría derecho, en caso hubiera esta adquirido el terreno y construido el campus.
En esta estructura podemos observar que concurren diversos elementos que no necesariamente decantan en una actividad impropia o artificiosa, en la medida que es totalmente normal y común en la industria inmobiliaria que el riesgo de un proyecto se aísle en un vehículo independiente. Ello permite que las obligaciones vinculadas a su desarrollo no alcancen directamente otros activos del grupo.
Por otro lado, un vehículo con un propósito especial, como es la empresa afiliada, no goza de exoneración y/o beneficio fiscal alguno que le permita mitigar el Impuesto a la Renta aplicable a los ingresos por el arrendamiento. En todo caso, si este únicamente concentra los gastos y costos vinculados al negocio inmobiliario, la tributación que recae en cabeza de este compensa el efecto del gasto que se habría generado en la Universidad.
En base a lo anterior, a menos de que ambos elementos, (i) artificioso y/o impropio, así como (ii) beneficio tributario indebido, confluyan de manera exclusiva en este esquema, considero que las observaciones al mismo no deberían exceder temas como el valor de mercado pactado para las operaciones intragrupo.
3.2. Línea de crédito comercial bajo la apariencia de préstamos de una Cooperativa de Ahorro y Crédito
En este esquema, un grupo económico incorpora una Cooperativa de Ahorro y Crédito no regulada por el sistema financiero, que brindará financiamientos a clientes y/o consumidores de sus tiendas; siendo que, estos se constituirán en socios de la cooperativa por un aporte mínimo. La ventaja fiscal radica en que este tipo de cooperativas se encuentran exoneradas el Impuesto a la Renta, por los intereses que perciban por las operaciones que con sus socios.
Esta figura importa efectivamente un beneficio fiscal tangible, puesto que se están desviando ingresos financieros hacia una entidad que se encuentra exonerada del Impuesto a la Renta, cuando habrían estado gravados en cualquier otro vehículo del grupo.
No obstante, el hecho de que los socios de la cooperativa no actúen como tales o, más bien, incumplan sus funciones en contravención a las normas que regulan dichas entidades y su propio estatuto, parecen concretar un acto simulado (absoluta y/o relativamente, dependiendo del grado de participación) y no un acto elusivo.
Nótese que las consecuencias sobre estos son totalmente distintas, a pesar de encontrarnos bajo las mismas herramientas reguladas por la Norma XVI del Código Tributario; sin embargo, en ambos supuestos la SUNAT podrá acotar los impuestos que se hayan omitido.
3.3. Compra apalancada de acciones (Leveraged Buy Out – LBO) con fusión inversa y traslado de gastos financieros
En el supuesto expuesto, la matriz de un grupo económico residente en un país que tiene un Convenio para evitar la Doble Imposición (CDI) con el Perú constituye y financia un vehículo local, para adquirir acciones de otra empresa local. Posteriormente, el vehículo es absorbido mediante una reorganización consolidando la deuda en la empresa adquirida. La empresa adquirida tiene un gasto por intereses deducible contra el Impuesto a la Renta empresarial de 29.5%, mientras que los intereses estarían sujetos a una tasa de retención de 15%, en aplicación del CDI.
Al respecto, la citada operación configura desde un punto de vista económico lo que se conoce como una adquisición asistida. Desde un punto de vista legal, si revisamos el Artículo 106 de la Ley General de Sociedades[3], no nos encontramos expresamente bajo el supuesto de adquisición asistida que dicha norma regula y prohíbe.
Por lo tanto, es posible establecer que esta operación no es usual para el objetivo perseguido desde un punto de vista económico; no obstante, legalmente no colisiona con la norma prohibitiva. En ese sentido, es posible defender que no se ha utilizado una norma de cobertura para obtener una ventaja fiscal; sin embargo, esta defensa se ve mermada con la inmediata fusión del vehículo y la empresa adquirida.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso sustentado por la SUNAT tendremos una probable observación, pero ¿qué observarían? ¿la neutralidad de la reorganización? ¿los intereses deducibles en cabeza de la empresa adquirida? Nótese que, la deducción del interés podría ser observada simplemente por la causalidad del financiamiento incurrido; toda vez que este ha sido destinado a pagar la compra de sus propias acciones, asumiendo que ello implique que no se encuentra vinculado con la generación de rentas gravadas.
Finalmente, habría que analizar la transacción desde una perspectiva más amplia, puesto que es posible establecer que, al llevar a cabo la compra de esta empresa y el cambio de administración, se genera una sinergia que tiene como propósito aumentar las rentas en cabeza de la empresa adquirida. Es decir, en la medida que se compruebe una incidencia indirecta en la generación de rentas gravadas, el gasto debería ser considerado causal y, por ende, deducible.
3.4. Enajenación directa de acciones mediante capitalización de prima.
La estructura plantea que dos empresas vinculadas, una domiciliada y la otra no domiciliada son accionistas de una empresa local, en una participación mayoritaria y minoritaria, respectivamente. Ambas acuerdan el ingreso de una tercera empresa no vinculada y domiciliada, realizando un aporte de capital con prima. Posteriormente, la prima pagada es capitalizada a favor de los tres accionistas, donde la empresa no domiciliada recibe las acciones que le habrían correspondido a su vinculada, mientras que la tercera empresa recibe la proporción correspondiente.
La SUNAT considera que no existen motivos por los cuales la empresa vinculada local renuncia a su participación en la capitalización de la prima, a favor de su vinculada no domiciliada; por lo que, esto puede calificar como una venta de acciones encubierta.
Al respecto, en este caso debemos analizar en cual de los actos realizados podríamos encontrar un hecho impropio y/o artificioso para llegar a la finalidad alcanzada conforme a la SUNAT.
Para empezar, el hecho de que ingrese un nuevo accionista a la empresa con el pago de una prima tiene claramente la intención de financiar a la empresa -en términos económico puesto que el dinero se mantiene en esta- y evitar diluir la participación de los accionistas originales. En este acto no encontraríamos una finalidad elusiva sino más bien la necesidad de compartir participación en el accionariado de la empresa, para así poder capitalizarla.
Asimismo, si la capitalización con prima se da a valor de mercado, queda claramente establecida la finalidad de evitar diluir a los accionistas originales. Por otro lado, el hecho de que la prima se capitalice mantiene el dinero en la empresa, por lo que no deja de ser una operación patrimonial en la cual no hay una distribución de la prima pagada a favor de los accionistas, a través de dinero en efectivo.
Acá podemos observar una posible transferencia gravada, pero por parte de los accionistas originales a favor del tercer accionista; en la medida de que este estaría incrementando su participación en las acciones de la empresa, en detrimento de la participación de sus contrapartes. No obstante, se sigue manteniendo el dinero en la empresa local capitalizada, por lo que no se evidencia una ganancia de capital o flujo de riqueza que vaya desde el tercer accionista hacia los accionistas originales. Es decir, no se habría materializado ganancia gravable alguna.
En este punto debemos indicar que la Ley permite el libre albedrío a las partes por lo que, en este caso la SUNAT estaría indican que la opción “racional o lógica” habría sido vender acciones a favor del tercer accionista y, una vez obtenido el capital y descontados los impuestos aplicables, capitalizar directamente la empresa. Esta alternativa claramente es la más costosa posible y no guarda ningún sentido con la economía de opción, que permite a los contribuyentes realizar los actos menos gravosos para sus fines.
Teniendo ello en cuenta, podemos observar que la SUNAT no observa el ingreso del tercer accionista como una transferencia encubierta, gravada con el Impuesto a la Renta, sino más bien observa la operación llevada a cabo entre partes vinculadas donde el hecho de que una renuncie a favor de la otra no genera en sí una manifestación de riqueza fuera del grupo económico. En otras palabras, bien pudieron recibir las acciones de forma proporcional bajo la capitalización y mantener económicamente la misma participación que tiene bajo el supuesto planteado.
Conforme a ello, a fin de poder determina una venta encubierta considero que se deben analizar específicamente los actos realizados e identificar si es que, mediante alguna figura legal, los accionistas originales logran hacer uso o disfrute del capital inyectado en la empresa local; más aún si lo que buscamos es identificar una enajenación y no necesariamente “crear” una donde no hay indicios de ello.
REFERENCIAS
[1] “NORMA XVI: CALIFICACIÓN, ELUSIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y SIMULACIÓNPara determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.
En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente.
Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:
a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.
b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.
La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios, ejecutando lo señalado en el segundo párrafo, según sea el caso.
Para tal efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor del exportador, el reintegro tributario, recuperación anticipada del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, devolución definitiva del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, restitución de derechos arancelarios y cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias que no constituyan pagos indebidos o en exceso.
En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el primer párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributaria correspondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados”.
[2] Elusión y evasión tributarias son dos situaciones totalmente distintas puesto que la segunda acarrea la realización de un ilícito penal, con la intención de defraudar al fisco. Por ejemplo, el ocultamiento de ventas o ingresos y/o la manipulación de los registros contables, son algunos ejemplos de evasión, los cuales si bien tienen incidencia tributaria sus consecuencias se extenderán a la competencia de la justicia penal. [3] Artículo 106.- Préstamos con garantía de las propias accionesEn ningún caso la sociedad puede otorgar préstamos o prestar garantías, con la garantía de sus propias acciones ni para la adquisición de éstas bajo responsabilidad del directorio.
_________
(*) Nota publicada originalmente en el Blog SOS Tax de Enfoque Derecho: https://enfoquederecho.com/repasando-la-cuarta-version-del-catalogo-de-esquemas-de-alto-riesgo-fiscal-de-la-sunat/#_ftnref1